缔约过失责任是合同订立过程中一方违反先合同义务损害对方信赖利益而产生的民事责任。招标投标活动是一种相对复杂和特殊的合同缔约过程，在合同成立前因招标人或者投标人故意或过失行为损害对方信赖利益，受损害方通常只能主张对方承担缔约过失责任而非违约责任。缔约过失责任是招标投标活动的常见问题之一，笔者从事法律实务工作的过程中，常有咨询单位提出招标人单方终止招标、不当泄露投标人信息等违反先合同义务应当承担何种法律责任的问题。下面，笔者就结合几个典型案例对招标投标中的缔约过失责任进行法律分析并提出相关建议。
一、招标投标活动中的缔约过失责任法律分析
缔约过失责任以违反基于诚实信用原则产生的保密、忠实、告知、协作等先合同义务和损害相对方基于缔约而产生的信赖利益为前提。《合同法》第四十二条规定了三类主要的缔约过失情形，即“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《合同法》第四十三条规定了商业秘密保护的缔约过失责任，即“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”上述法律对缔约过失责任规定中的信赖利益损失应当以实际损失为准，而不包括《合同法》第一百一十三条规定的可得利益。
具体到招标投标活动中，缔约过失责任产生的主要情形为合同订立前因一方违反先合同义务导致合同未能成立而产生的民事法律责任。招标投标的相关法律、法规对缔约过失产生的责任也进行了规定。《招标投标法》第四十六条规定，“中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任；”《招标投标法》第六十条规定，“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《招标投标法》第五十四条规定，“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；”《招标投标法实施条例》第三十一条规定，“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”
二、招标投标活动常见的缔约过失案例
（一）招标人终止招标承担缔约过失责任
案例1：在某水利开发股份有限公司（简称“水利公司”）与某城市投资发展有限责任公司（简称“城投公司”）缔约过失责任纠纷案中，水利公司（投标人）中标城投公司（招标人）组织的某市政工程项目招标。在合同订约过程中，城投公司因上级单位要求变化而决定终止招标活动，通知中标人水利公司终止合同签订。水利公司认为招标人的行为严重违反诚实信用，随即诉至法院，要求退还投标保证金并赔偿标书购买费、投标文件编制费、差旅费、投标保证金融资费用、预期收益损失、资金和人员准备损失。
法院审理后，认为城投公司在中标通知发出后终止合同签订的行为违反了先合同义务，侵害了水利公司基于信赖关系产生的信赖利益，造成了水利公司的经济损失，应当承担缔约过失责任。法院最终判决城投公司赔偿水利公司的标书购买费、投标文件编制费、投标保证金资金占用利息等实际损失。法院亦明确了缔约过失责任仅限于赔偿实际利益损失而不包括基于合同成立后的可得利益损失，未支持水利公司提出的预期收益等损失赔偿要求。
（二）投标人拒绝签订合同承担缔约过失责任
案例2：在某电梯有限公司（简称“电梯公司”）与某发展有限公司（简称“发展公司”）的招标投标买卖合同纠纷一案中，发展公司作为招标人就其工程所需的电梯设备进行招标采购，电梯公司为招标结果公示的第一中标候选人。在招标结果公示期间，电梯公司通知发展公司因其公司重组决定放弃中标项目，在公示期内撤销了投标要约。随后，发展公司以合同违约为由起诉电梯公司，要求其赔偿经济损失53万余元，电梯公司则要求发展公司退还投标保证金及利息。
法院在审理后，认为在招标结果公示期间发展公司提出撤销要约，此时合同尚未成立。根据招标文件的要求，电梯公司在开标之后撤销投标要约的行为违反了先合同义务，应当承担缔约过失责任而非违约责任，而电梯公司已向发展公司缴纳的投标保证金应视为缔约保证金。法院在最终判决中驳回了发展公司要求电梯公司承担违约责任的诉讼请求，亦未支持电梯公司要求退还投标保证金的诉讼请求。
（三）投标人弄虚作假承担缔约过失责任
案例3：在某工业投资发展有限责任公司（简称“工投公司”）与某建设有限公司（简称“建设公司”）建设工程纠纷一案中，工投公司作为招标人因灾后重建工作进行群众安置点工程招标。招标文件要求投标文件真实可信且不存在虚假，并应如实披露近三年发生的诉讼及仲裁情况。建设公司中标后在合同签订前，因其他案件执行原因投标保证金被法院强制执行。工投公司随后以恶意隐瞒诉讼、弄虚作假为由取消了建设公司的中标资格，经重新招标与其他中标人订立了合同。工投公司随后以建设公司弄虚作假导致合同无法签订为由诉至法院，要求建设公司拆除其在工程现场搭建的临时设施，赔偿重新招标造成引起工程延期造成的经济损失370余万元。建设公司则要求工投公司赔偿其搭建临时设施的费用250万元，并赔偿未按原中标结果签约的损失400万元。
法院经审理后认为，招标文件明确要求投标人须披露近三年的诉讼情况，而在合同签订前建设公司的投标保证金被强制执行，工投公司有理由对建设公司的履约能力表示怀疑，工投公司重新招标确定投标人的行为具有事实和法律依据。合同关系因建设公司存在虚假投标行为未能建立，建设公司应当承担缔约过失责任，判决建设公司限期清除在工程现场搭建的临时设施，因工投公司未能证明其经济损失的客观性而对其赔偿损失的诉讼请求未予确认。
三、相关建议
招标投标是一种程序要求较为严格的合同缔约过程，招标人和投标人不但要遵守《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等招标投标相关法律、法规的规定，还应当遵循诚实信用原则开展合同缔约。招标人不当终止招标、随意变更中标人、不按中标结果签订合同以及投标人弄虚作假、虚假投标等不诚信行为都可能导致承担相应的缔约过失责任。招投标双方在招投标活动往往投入了较大的人力、物力成本，为了保障在信赖利益受损的情况下可以客观证明实际损失，招标人和投标人应当及时完整地留存己方投入实际费用和成本的证据，以保障自身的合法权益。
作者：邓宗禹，阳光时代律师事务所
来源：《招标采购管理》