案例简介
山东省某基础设施建设PPP项目，政府于2016年12月通过招标方式确定某国有企业作为社会资本方，由社会资本方全资设立项目公司并与政府签订PPP合同。项目采用BOT（建设—运行—移交）模式，政府付费。建设期三年，运营期20年，政府在项目投运后开始向项目公司支付运营费用（含建设期投资）。项目建设过程中，由于工期紧张，为节省时间，经报政府方同意，项目公司通过竞争性谈判方式选择确定了项目所需的某大型设备的供应商，并与之签订设备供货合同，设备供货合同总金额8500万元。不久，当地招投标监管部门接到举报称：根据《招标投标法》，该项目属于依法必须招标的项目，项目公司应当通过招标方式签订设备供货合同，否则合同应认定无效。招投标监管部门遂向项目公司发出书面通知，要求其进行整改。项目公司提出异议，认为该PPP项目属于政府投资项目，应当执行《政府采购法》，按照《政府采购法》操作，上述情况下可以不采用招标方式。
法律分析
（一）本案PPP项目是否属于政府采购项目
《政府采购法》第二条规定，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。从以上规定可以看出，是否属于政府采购，取决于三个因素：
1.采购主体，政府采购的主体必须是国家机关、事业单位或团体组织。
2.采购资金，采购所使用的资金必须为财政性资金。
3.采购标的，采购标的必须为货物、工程或者服务，且需在政府集中采购目录内或在政府采购限额标准以上。
根据上述定义，本案中的PPP项目应当属于政府采购项目。首先看采购主体，本案中采购主体是项目公司，在表面上与《政府采购法》规定的国家机关、事业单位或团体组织并不一致，但是由于是PPP项目，项目公司系根据政府授权开展PPP项目建设，因此可以理解为采购主体仍然是国家机关；再看采购资金，本案中的采购资金虽然表面上是由项目公司支出的，但由于是政府付费项目，所有的建设资金包括其他运营费用最终都需要由政府预算承担，因此采购资金应当认定为财政性资金，在BOT项目中，通常项目资产自始至终也是属于政府的。当然，对于使用者付费的PPP项目，建设过程中所使用的采购资金则不应当认定为财政性资金；最后看采购标的，本案中的采购标的是大型设备，采购金额达到8500万元，山东省当时执行的货物类项目采购限额标准为50万元，本案所涉及的采购金额完全符合《政府采购法》关于采购标的的金额要求。
（二）本案PPP项目是否应当遵守《招标投标法》
根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及相关配套规定，在中华人民共和国境内进行的下列工程建设项目，必须依法进行招标：
1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。
2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。使用国有资金投资项目的范围包括：
（1）使用各级财政预算资金的项目；
（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
本案中的PPP项目既属于大型基础设施项目，又是全部使用国有资金投资的项目，应当依法进行招标，且须遵守《招标投标法》的规定。
（三）本案PPP项目设备采购是否可采用竞争性谈判方式
如前所述，本案PPP项目既属于大型基础设施项目，又是全部使用国有资金投资的项目，应当依法进行招标。但是需要注意的是，依法进行招标并不表示在任何情况下均需进行招标。事实上，根据《招标投标法》相关规定，最终是否必须进行招标，还要看采购金额是否达到要求以及是否有法定可以不招标的情形。
《招标投标法实施条例》第九条规定，除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
1.需要采用不可替代的专利或者专有技术……
2.国家规定的其他特殊情形。
《政府采购法》第三十条规定，采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购。也就是说，虽然根据《招标投标法》，本案PPP项目设备采购应当采用招标方式进行，但是由于存在《招标投标法实施条例》第九条所规定的“国家规定的特殊情形”（《政府采购法》规定，采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购），因此，本案PPP项目设备采购并非必须进行招标，而是可以按照《政府采购法》的规定，采用竞争性谈判方式。
律师建议
PPP项目采购是否应遵守《政府采购法》，主要取决于对PPP项目的性质认定，即是否属于政府投资项目。对于PPP项目的性质认定，由于没有明确的法律规定，目前无论理论界还是实践中都存在很大的分歧：一种观点认为，PPP项目的承担主体是社会资本方项目资金也是由社会资本方或者说大部分资金是由社会资本方负责筹集的，因此PPP项目不应当属于政府投资项目；另一种观点认为，PPP项目是政府立项的，走的是审批制流程，按照《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号），只有政府投资项目，才需要按照审批制进行立项。社会资本方（项目公司）只是根据政府授权进行项目开发建设，而且政府需要对社会资本方的投资回收及合理利润提供相应的保障（比如补贴、政府付费以及其他条件），因此大部分PPP项目（使用者付费项目除外）应当认定为政府投资项目。PPP目前已成为政府投资及开展采购活动的主要方式，如果按照目前《政府采购法》关于政府采购的字面意思进行界定，大量的PPP项目采购活动将游离于政府采购监管之外，不利于规范政府采购行为以及维护国家和社会公共利益。为了避免出现上述问题，便于企业依法合规开展经营活动，根据《政府采购法》的立法目的，笔者认为以下PPP项目应当纳入政府投资和采购范围：根据PPP合同，项目资产在建设期及运营期均归政府所有的项目（但政府需要提供投资回收保障条件）以及主要依靠政府付费或补贴实现投资回收的项目。建议相关部门出台规定明确以下事项：
1.《政府采购法》中的采购主体除了国家机关、事业单位和团体组织以外，还应包括根据国家机关、事业单位和团体组织授权进行采购活动的企业法人（比如PPP项目公司）。
2.《政府采购法》中的财政性资金还应包括被间接使用（通过政府付费或政府补贴形式）的财政性资金。
作者：徐新河，阳光时代律师事务所
来源：《招标采购管理》