案例介绍
某依法必须招标的房屋建筑装饰装修项目采取资格后审招标。招标完成后，招标情况报告报招投标监管部门备案时，监管部门发现招标人编制的招标文件的内容存在违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的强制性规定：一是对装修部分的主要材料均标明了三个特定品牌；二是投标保证金的收取超过了招标项目估算价的2％。于是招投监管部门依据《招标投标法实施条例》第二十三条的规定，下达了责令改正通知书，并做出依法重新招标的行政处理决定。
案例分析
案例反映的是在招标完成后，发现招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，或违反公开、公平、公正和诚实信用原则，监管部门一律责令招标人改正，并要求重新招标，适用法律是否准确，行政执法是否适当、合理的问题。
资格预审文件和招标文件违反法律和行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，是招投标活动中存在的突出问题之一。
针对这一问题，《招标投标法实施条例》第二十三条规定，“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”根据《招标投标法实施条例》释义，适用本条规定应当同时满足两个条件。
1.资格预审文件或者招标文件内容违法。
具体包括两个方面：一是资格预审文件和招标文件违反法律法规的强制性规定。所谓强制性规定，表现为禁止性和义务性强制规定，也即法律和行政法规中使用了“应当”、“不得”、“必须”等字样的条款，资格预审文件和招标文件的内容不得违反上述规定。二是资格预审文件和招标文件内容违反“公开、公平、公正”和诚实信用原则。违反“三公”原则是指资格预审文件和招标文件没有载明必要的信息，针对不同的潜在投标人设立有差别的资格条件，提供给不同潜在投标人的资格预审文件或者招标文件的内容不一致，指定某一特定的专利产品或者供应者等；违反诚实信用原则是指资格预审文件和招标文件的内容故意隐瞒真实信息，典型表现是隐瞒工程场地条件等可能影响投标价格和建设工期的信息，恶意压低工程造价逼迫潜在投标人放弃投标或者以低于成本的价格竞标，从而影响工程质量和安全等。
2.违法内容影响了资格预审结果或者潜在投标人投标。
所谓影响指已经造成影响，其时点是资格预审评审结束后或者投标文件提交截止后也即开标后才发现。存在本条规定的违法情形并造成本条规定的损害后果的，招标人应当纠正有关的违法行为，并组织重新招标。
综上所述，在招标完成后，发现招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，或违反公开、公平、公正和诚实信用原则，法律、行政法规并没有一概做出重新招标的规定，尤其是在中标人确定后，应当根据《招标投标法实施条例》第八十二条规定办理。
就本案例来看，招投标活动中监管部门未收到任何投诉，对中标结果并未造成实质性的影响，也没有损害国家利益和社会公共利益，那么做出责令改正，重新招标的处理是不妥当的，不符合法律法规的规定，且会给招标的项目造成更大损失，不符合正当行政的原则。
本案正确的处理办法是，依法对招标人（包括代理机构）做出处理或批评教育。
作者：陈建新（湖北省公共资源交易监督管理局）
本文节选自《关于招投标活动监管中运用责令改正的案例分析》