非常高兴有机会和大家讨论一下最近我的一些考虑，关于立法和司法模式的选择。PPP今年算是进入了冰河期，在这几年的发展中进入一个低潮期。尽管我们的立法和司法问题，很早就已经开始进行争论和讨论，最高法院的司法解释、司法部的条例也在起草中，但整个情况不是很乐观。今天我的汇报主要讲三个问题：第一，目前立法的进展。我没有更多的信息，只是从理论角度讨论这个事情；第二，现在法律文本的讨论、法律内容的研究都没有实质性地对这个问题的复杂性和法律上的挑战有一个清醒的认识；第三，尝试提出不同的解决问题的思路。
目前从事PPP立法司法解释的工作大部分都是部门法，没有一个更加宽广的、站在国际化法理的视角的观察。作为北大PPP研究中心的成员，我也想提出一个底层的方案。
立法其实是踌躇不前的，和预期相比姗姗来迟，到现在也没有出台。实际上我们可以看到，8月份之前要求在年底出台，从今天算还有四到五天，这恐怕是比较难以实现的一个目标，所以不是很乐观。但是我们先不看立法实际的进程，哪怕就是出台了一个条例，这个法律应该怎么来判断其水准？虽然我们有很多很具体的问题要去解决，但是有些法律的最基本判断标准。首先法律应该是在共识之上达成的妥协方案；其次，也是最重要的，对一个新领域来讲是权力、权利的分配问题；第三，既然是法律就要侧重于纠纷的解决和预防。如果按照这样三个法律基本判断标准判断，从我之前看到的条例草案和现有方案，尽管刚才王毅司长提到已经达成了很多共识，他可能有内部的信息，能够在第一个的妥协这个层面让大家比较满足。但我不认为出台了一个条例条文，就解决了我们的观点、理念冲突的。我认为，现有的规则为什么不能出台，是因为其它的两个方面，并没有根本的解决。
现在的草案迟迟不能通过，除了整个大气候，政策变化带来的争议以外，五个方面上都存在着非常重大的争议，存在着不同的观点。总结来说：第一，现有立法当中的争议就是定性和标准问题，究竟是行政合同还是民事合同？标准设定的权力应该按照什么判断？怎么才能算是PPP合同？比如财政部和发改委的两个库实际上都是比较狭义的PPP概念，如果用法律界定下来，很多地方政府并没有进入这个库，而是以其它的方式进行合作，要不要受到这个条例的制约？所以外延是比较重要的问题。第二，权力分配和控权机制。第三，管辖。法院的层面，纠纷由哪一个庭进行管辖？民事合同当然就由民二庭进行管辖，行政合同要由行政庭进行管辖，所以法律上是行政和民事交叉。第四，是不是可以约定固定回报，政府是不是要承担兜底责任。第五，PPP条例和其它的法律制度之间的协调。虽然是一个合同，可是在这上面要设立一个企业，企业的基础是合同而不是章程，这和标准的公司制度是有很大的差异。这种模式实际上是中国的中外合资、中外合作经营企业的思维模式，中外合资、中外合作几十年的实践当中涌现出的纠纷其实是非常多的。
现有的版本草案当中，虽然围绕着这些争议进行展开，但还是有很多重大的问题没有在这个草案当中得到正视。
首先是政府的信用如何加以保证，政府有违约的情况下怎么判断违约，究竟承担什么样的责任，如何承担赔偿责任，这些都是语焉不详，交代不清楚的，甚至是没有作为一个重点问题在条例当中进行思考的。其次，条例当中丝毫没有看到关于竞争和垄断的关系，立法的讨论当中并没有得到正视。私人凭借PPP进入垄断领域获得回报的正当性和控制机制其实没有认真讨论。再次，商业机会平等问题。现在我们经常讨论的国企民企、大型企业和小型企业面临竞争当中如何获得一个平等的机会，以及最后的，用户和消费者的权利如何得到保证和实现。
发改委和财政部在概念上就存在争议，由总理把它交给了原来的法制办，现在变成了司法部，由一个弱势的部门和两个强势的部门进行协调，所以这也是法律迟迟不能出台的根本原因之一。
怎么解决这个问题呢？实际上现在这种思路都是自上而下的思路，就是觉得我们应该先有立法，然后有一个明确的部门主管对它进行授权，然后要有一些细化的规则，最终得到实现。今天我想讲的另外一个思路非常简单，其实还有另外一条思路，就是回到我们的改革起点的思路。事实上现在我们做的也是这样，就是现在我们采用的是先试点再总结后立法，立法没有大家想像得那么重要。
如果我们在这个视野再看两个部委，PPP对整个国家治理的提高有非常重要的意义。这个ppp是改革的发展方向，当然和我们一贯的改革是一样的，是新的东西，要探索的。站在发改委立场来讲，涉及到公共产品和公共领域的开放竞争，站在财政部立场上，也需要对政府的约束、收缩和边界设定，包括已经做的通过预算法控权而引发了PPP这个新问题。既然是一个改革，为什么改革不遵守我们在一开始采用的那种策略，就是先试点再总结？为什么要急于解决立法呢？
在我看来就算是出来了，就算在未来的五天当中突然出台了一个规则，这个规则也没有实际能够产生前面所说的对权力的界定非常清楚、对权力的制约非常明确、对责任的判断非常准确，能够预防和解决纠纷的功能和效果。在当前的缺乏共识的前提下，这是做不到的。
最大的问题是什么呢？我们要看到PPP根本上是一个来自于英美法的东西，而在我们这样的国家，目前的法治阶段和法学研究的水平，实际上我们是低估了PPP问题的法律复杂性。因为我本人也是仲裁员，也仲裁过PPP类似的合同，各个仲裁委最近都开始出现了一些违约的PPP问题。这些问题显示，实际上在合同法和整个法律制度当中受到的挑战，是以前我们估计不足的。
现在的思路就是PPP不过是原来的旧制度的拼接就可以支持的，这是低估问题复杂性的根本。现在将PPP怎么理解呢，分解一下现在认识的法律制度和规则：第一，合同条款。包括两大部委都做了示范文本，实际上从专门处理合同的角度来看，这些文本其实都是花架子。但我们似乎认为这些合同条款已经足够了。第二，保证商业机会平等用竞争性要约，通过对招投标制度和拍卖制度的改革就能够解决，这是目前我们所依赖的方法。第三，通过行政许可法等一系列步骤，通过程序控制政府的行为，通过财政部的财政纪律约束政府行政支出的范围，以此约束政府权力。第四，在持续经营活动，依赖于产业监管部门，比如交通领域的PPP，持续经营的问题就交给了交通部。按照这种方式，现在的PPP完全依赖于整体的、现有的、比较低水平的法律制度。
在这样的背景下，法学界讨论的问题，聚焦于三个最重要的层面：PPP究竟是民事还是行政，政府控权应该怎么解决，相对方的利益应该怎么保护。实际上这些根本不解决实质问题，划到行政庭去管还是划到民事庭去管，都不根本解决真正的问题，为什么呢？因为PPP合同和以往的合同是很不一样的。这是一个长期合同，履行期可能达到几十年，三十年、十年、十五年都会可能出现。这种合同和现有的合同法当中用来处理以买卖合同为基本模板的合同是不一样的。因为中国合同法的起草是以联合国货物买卖公约作为基本蓝图改造过的，就是以买卖合同为基准的。而合作不是合同法的强项。在这种情况下，整个合同法会面临的问题，是长期的合同中的预期利益怎么判断呢？政府给了一块地，双方承诺开发某个体育产业，私人需要去拉一个体育明星，然后政府要建一个体育馆，把它变成一条街。这些预期利益在法律上怎么才能实现？划到哪一个阶段？这是不清楚的。
很多人也都提出过，PPP合同存在强烈的再谈判问题。长期合同必然会有这个调整。我们国家的货币政策有的时候会比较激进，通胀的概率也会很大，如果几年不调整就会对企业造成很大的负担，所以再谈判是必然存在的。如何处理合同以外的第三方诉求？我们也有各种不同的情况出现。还有，政府实际上是通过法律法规的方式进行操作，今天颁布的一个法规是这样，明天颁布的法规是另外一个样子，具体应该怎么处理？
在理论层面上，合同面临最根本的问题就是这种关系会产出多少利益。其实这个问题是不清楚的，因为受制于有多少用户，受制于竞争状况，受制于成本构成。成本构成，哪些应该算进来，哪些应该不算进来，如果有集团公司和关联费用，哪些是可以进入的，哪些是不能进入的，法律上的判断其实是比较痛苦的。当然还有更严重的锁定问题，一旦在履约的过程当中，会有履约先后顺序而导致的敲竹杠问题。这些我们在座的经济学家们也都很熟悉了。
时间有限，我直接讲我的方案。不管有没有立法，我相信，即便出台了立法条文，肯定也是很轻描淡写的，是以非常模糊的语言表达的。某种意义上是掩盖这个矛盾，而不是解决这个矛盾。最根本的是除了成文法之外还有另外的道路，就是判例法。既然是一个新知识、新领域，又有这么多的问题并不知道，不需要一下子就通过明确的规则确定下来。
应该怎么实现判例法的操作？实际上我说的方案非常简单：可以组建一个专门的机关来负责立法、规则、通过裁判的方式创制先例。我们国家有经验，比如公平竞争委员会、反垄断法委员会法院当中我们也有类似的，不需要争论是民事还是行政，可以有一个专属管辖。我们有知识产权法院。所以哪个庭也不重要。我们应该先建立一个管辖的机构，由这个管辖机构进行专属管辖。它的权限应该包括制定规则、解决纠纷、进行裁判、公布判例，完成法律所有的功能。不是说行政机关就不能行使司法权力，比如证监会，在某种意义上就扮演着这样的角色，制定规则、处罚上市公司高管，它所有的判决都公布在网上，比法院做得还好。
这些我们都有实践。所有这些模式在我们国家都有可以复制的版本，因此我们是要解决谁负责这件事情，不是通过法条来解决谁负责，要把这个问题颠倒过来，先解决谁负责，再解决法律规则的供给问题。同时要在法律当中确立采用现在的模式，比如财政部对PPP入库是比较严格的，那么就先试点这些入库的项目。这些项目必须进入这个委员会的管辖，按照这个方案进行裁判，提供规则，通过判例的方式逐步确立一些解决的方案，其它的法律如果存在着障碍，要为这样的判例让步，设定这些判例的优先级位置。判例制度我们也有现成的经验，比如最高法院公布指导判例。等到这个狭义的PPP问题逐步有了实际经验，如何在法律上解决，那么其他的广义的PPP就可以参照适用。积累多了，慢慢就可以真正改变。
所以说，我们现有的制度中，有非常多分散的制度组织方式去制定和执行规则，把这些特点融合到一起，设定一个机构来专属管辖，通过这个机构能力的提高去真正解决问题，才能真正实现法治化。仅仅把它写在文字上是不够的，最重要的还是要解决机制设计问题。时间有限，不能展开，就先提一个思路，供大家批评。
来源：北京大学邓峰教授在“全球PPP50人”论坛首届年会上的主题发言