政府采购招投标中，招标机构因投标人违反招标文件或诚信制度而没收投标人的保证金，这种行为的法律性质是行政处罚还是民事合同责任追究，业界对此多有争议。本文认为，投标保证金的功能主要是确保采购程序公正顺畅而采取的管制手段和担保，借鉴“双阶理论”对政府采购行为进行分段处理较为可行，可以将没收投标保证金界定为“管制性不利处分”加以行政法上的规范。
招投标是政府采购的主要方式，保证金制度在政府采购招投标程序中肩负着规范投标人行为、确保招投标活动严肃性、提升采购效率的使命。实务中因没收或不予退还保证金而引发的争议屡见不鲜。司法实践在解决此类纠纷时，在案由确定、行为定性、审查标准等问题上的处理方式皆不尽相同，从而导致了案件不同的裁判结论。有必要对此问题加以详细检视，以寻求投标人权益保护的妥适路径。
一、没收投标保证金纠纷在司法实务中衍生之困惑
（一）没收保证金纠纷之立案案由与行为定性
通过检索中国裁判文书网和北大法宝发现，在政府采购没收保证金的诉讼案件中，司法实务存在以民事案由和行政案由立案审理两种不同做法。在部分案件中，案件性质本身属于民事争议还是行政争议是庭审的争议焦点，极端情况下甚至会引发系列诉讼，造成当事人的诉累。
如在某建设集团有限公司与甲市政府第一招标采购代理处没收诚信保证金系列案件中，某建设集团有限公司围绕没收保证金问题先后提起了行政复议、一审行政诉讼、二审行政诉讼、一审民事诉讼和二审民事诉讼。其中，复议机关认为诚信保证金500万元不予退还属于民事争议，行政诉讼一审法院认为没收保证金属于具体行政行为，行政诉讼二审法院认为属于行政处罚。
（二）没收保证金案件之审查内容与裁判结论
不同的立案案由和行为定性必然导致案件后续审理中不同的审查内容和裁判结论。如果将没收保证金行为界定为“合同纠纷”，则案件审理的焦点在于实质地判断被没收保证金厂商是否存在违反招标文件或诚信合同的“事先约定”行为；倘若将没收保证金行为界定为 “行政处罚”，则案件的审查焦点在于没收机关有无法定权限，没收程序是否合法，如是否履行听证程序、告知程序、陈述申辩程序等。至于被没收保证金企业是否存在违反招标文件或诚信合同的“事先约定”行为则沦为行政主体事实认定的一部分。
如在某工程局集团有限公司诉乙市政府不予返还投标诚信保证金行政诉讼一案中，对乙市政府第一招标代理对原告的600万元诚信保证金不予返还的行为，被告及一审法院认为“不予返还诚信保证金是合同后果”，而原告和二审法院则认为该行为 属于“行政处罚行为”，二审法院认定被告未能依据《行政处罚法》规定“赋予当事人陈述、申辩及要求听证的权利，违反了法定程序，依法应予撤销”。
二、司法实务所生困惑之原因剖析
（一）对政府采购行为的法律性质认定不清
司法实务见解的分歧在于对没收保证金行为的法律性质没有达成共识，即对没收保证金行为存在“合同违约责任”和“行政处罚”两种截然不同的认定。究其原因，没收保证金作为政府采购招投标过程中的一环，其性质认定不可能跳脱于政府采购行为的整体背景而加以考量。倘若将政府采购行为视为民事合同行为，则没收保证金属于合同违约责任的追究；否则，没收保证金则可能属于合同责任之外的其他。没收保证金的法律性质之争，更深层的原因在于对政府采购行为的法律性质的不同论断。
关于政府采购行为的法律性质，虽有《政府采购法》第四十三条明文规定“政府采购合同适用合同法”，将政府采购合同界定为民事合同，然而法律对合同订立前的招标、审标、决标等采购行为性质并未予以明示。我国台湾地区对政府采购行为则采用分段式“双阶理论”,即将招标、审标、决标阶段的行为界定为“行政处分”，将后续履约、验收阶段的行为界定为“契约行为”。由此，前者产生的争议属行政争议，厂商可提议异议、申诉及行政诉讼；后者产生的争议则按民事争讼途径解决。
大陆亦有多位学者主张借鉴“双阶理论”，建议在法律上确认政府采购合同签订前采购人在招标、审标和决标过程中的行为性质为行政行为，而采购合同签订后的行为则定性为合同行为。而就合同行为而言，政府采购合同是民事合同还是行政合同，学界又存在不同的观点。如南开大学何红锋教授就认为当前立法采用民事合同论的情况下，政府采购合同跟民法的平等自愿原则之间、政府采购政策目标与民事合同之间均存在冲突，建议立法明确政府采购合同为行政合同。而有的学者认为政府采购本质上是由两个独立的合同行为所构成，前端的政府采购程序为行政合同，后端的政府采购合同则视政府采购目的以及采购时政府身份地位而定，有可能构成民事合同，也有可能构成行政合同。这些重要前提问题上的共识缺失，也导致了采购合同撤销、没收保证金等具体问题上的结论分化。
（二）政府采购纠纷解决方式模糊混乱
法律对政府采购行为定性的模糊影响了争端解决机制建构的科学性。虽然《政府采购法》第五十八条和《招标投标法》第六十五条规定了投标人和利害关系人如对采购文件、采购过程和中标、成交结果有异议，可向政府采购监督管理部门提起投诉，对投诉处理决定不服的可提起行政复议和行政诉讼，经由投诉环节将政府采购合同订立前的争端解决方式导向对行政行为的救济，这也使得司法实践中一部分案件通过对监督机关即财政部门提起行政复议和诉讼得以解决。也就是说，投标人如选择投诉进而对监督管理部门提起行政救济这一点是毫无争议的，然而法条并未将投诉程序设置为强制性的前置程序，即投标人和利害关系人也可以选择不向监督管理部门投诉径行提起诉讼，或投诉以后不以监督管理部门为被告，直接向招标方提起诉讼，此时提起民事诉讼还是行政诉讼，立法上的空白导致了司法实践中的大量诉累。
虽然《政府采购法》第五十一条至五十五条设置的询问、质疑、投诉程序暗含了立法对政府采购订立前的行为的独立性的承认，潜在地设置了区别于民事合同的处理方式。但只有在少部分案件中，招标、审标、决标行为才被当作独立的具体行政行为加以处理。可以说，司法实务对该阶段的行为认定并不统一，救济方式也并不一致。
三、没收保证金的法律性质分析
（一）民事合同责任说之检视
将没收保证金认定为是民事合同违约责任追究的说法，其前提假设在于将招标、审标、决标阶段的行为认定为民事合同行为。该说认为在招投标过程中，招标人公布招标文件、投标人按招标文件的要求提交投标文件并实际交纳投标保证金或出具诚信投标承诺书，这“表明其已自愿接受招标文件各项规定的约束，双方当事人已经达成合意即合同，符合《合同法》第十五条、第二十一条、第二十二条有关要约邀请、要约、承诺的规定。”因此，没收投标保证金属于依招标文件、诚信投标承诺书或诚信合同的约定而产生的合同责任。
姑且不说立法对政府采购招标、审标、决标阶段的行为并未明确定性为民事行为，仅从法学理论出发，这种论断亦难以成立。我国采用公私法二元划分的法律体系，而公私划分的分类标准主要有利益说、主体说、从属规范说、新主体说几种学说。政府采购不管从法律关系主体、双方法律地位对等关系、公共利益考量、公权介入程度、受行政监督的程度等方面看，都不同于一般的民事关系，应属于公法关系。虽然公私法行为的区别“仅为相对的、技术的、立法考量的区分方法”，但在我国《政府采购法》用立法手段明令将政府采购合同定性为民事合同的情况下，纵然对政府采购合同的属性在学理上有探讨余地，在实务中的处理方式亦受法条的拘束，然而对政府采购合同订立前的招标、审标、决标行为，在目前立法未有明确的情况下，其属性判断不宜偏离或违反公私法判断的本质。如果认定该阶段的行为为行政行为，则没收保证金争议在民事合同框架下处理就失去了理论根基。
（二）行政处罚说之检视
行政处罚说认为，从投标保证金的功能看，保证金是政府部门行使监督管理职能的一种具体方式；从投标保证金的设置及交纳过程看，双方当事人地位不平等。即便在有的案件中，双方以诚信合同的形式约定了诚信投标保证金，投标人在此过程中的权利义务亦极不对等。从收取保证金的主体看，并非合同相对人；从保证金的收款通知书内容看，具有处罚性；从投标不诚信行为所侵害的客体看，并非相对方的利益，而是侵害了招投标活动秩序。据此，笔者认为将投标保证金收归国有，“并非其行使合同当事人的民事权利，而是代其主管机关行使行政监管职能……其实质是没收，属行政处罚的范畴”。
从没收保证金的主体看，一般为公共资源交易中心或政府招标采购代理机构做出，该类机构虽然不是行政机关，亦不直接享有监督招投标活动的行政职权，但往往受到了有权监督机关（即政府）制度文件的授权行使一定职能，根据现行司法解释的规定，此种情形下构成政府的行政委托。从法律效果看，没收保证金的金额从几万到几百万不等，对投标人财产权的影响不可谓不大，具有一定的负担性和不利性。没收保证金从形式上具备了行政处罚的一些特征。
然而行政行为构成行政处罚的另一前提在于判断行为人的行为是否违反了《行政法》上的义务，即“此种行政制裁系针对行为人 ‘过去’违反行政法上义务之行为加以处罚”。从这个角度看，我国的《招标投标法》和《政府采购法》并无直接关于投标保证金的规定，而是《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第三十五条规定了投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。此外，《条例》第七十四条对不予返还投标保证金的情形进行了列举。规章层面，财政部的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称《办法》）第二十二条规定，“投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金”。从上述条款看，投标保证金具有确保投标人不违反相关行为的功能，上述法条列举情形下保证金的不予返还看似属于对投标人特定行为的非难和制裁。
然则纵观《条例》和《办法》，《条例》第三十三条规定投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。《办法》第二十条规定了采购人或者采购代理机构编制的招标文件应当包括投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形。可见，招标人可在招标文件中设定除前述法条列举情形之外不予返还保证金的情形。如本文开头案例所示，没收保证金案件有的依据政府的诚信制度（仅为行政规范性文件），或者依据诚信合同，这与行政处罚的“处罚法定原则”相殊。另外，从行政处罚的种类看，《行政处罚法》第八条的没收指的是“没收违法所得、没收非法财物”，而投标保证金是投标人预交的担保，既非“违法所得”，也非“非法财物”，对投标保证金的没收或不予返还，只有在违反了招标文件预设的情形时才能实施，因此不予返还保证金不属于行政处罚法中的“没收”。可见，没收保证金虽然对投标人而言是负担行政行为，但本质上并不是行政处罚。
（三）没收保证金应为管制性不利处分
斟酌前述投标保证金的相关条款，可以看出投标保证金的设立目的在于确保采购程序的公正、顺畅以及投标人诚信参与投标，功能上更强调的是管制和预防手段，而非行政制裁，这与“以违反行政法上的义务而对过去的不法行为进行制裁”的行政处罚不尽相同。所以，没收投标保证金本质上应为以公权形式强制实现投标人公正、诚信参与投标的担保。我国台湾地区行政法院判决多数认为，没收投标保证金属于“管制性不利处分”，这种观点可供大陆地区理论和实务界加以借鉴。
在我国台湾地区行政法上，管制性不利处分指在可以清楚证明某些因素会对法益造成损害之情形下，预先判断并为了防止危险发生而采取一定的管制行为。虽然管制行为会给当事人的权益造成负担和约束，但区别于行政处罚这种制裁性行政处分。如果构成非制裁性行政处分，则不适用《行政处罚法》的一般原理，受授权明确性要求的约束较宽，行为作出的时效计算上也与行政处罚有区别。如果借鉴此理论认定没收投标保证金属于“管制性不利处分”，那么我国《行政处罚法》设定的处罚法定、一事不二罚等原则，以及听证、时效、处罚执行等程序规定亦不适用于没收保证金案件的处理。
四、结论
通过对投标保证金制度及法律性质的探究，基于政府采购的主体、资金来源、公共利益、行政权介入等因素，宜将政府采购合同订立前的招标、评标、决标行为界定为行政行为。而政府采购合同订立后的行为则由立法明文规定按民事合同处理，因此政府采购行为借鉴“双阶理论”进行处理较为可行。在此框架下，没收保证金的法律性质就不属于“民事合同违约责任”。同时，基于投标保证金的功能分析，其主要是为确保采购程序公正顺畅而采取的管制手段和担保，而非对违反行政法义务行为进行的制裁。也就是说，没收投标保证金不属于行政处罚，《行政处罚法》的相关规则亦不适用本领域。当然，没收保证金属于“管制性不利处分”，是负担行政行为，对投标人造成了权益的限制，从行政法原理出发，其在设定上必须受到法律保留原则、比例原则的约束，未来实务在此问题上的走向如何发展变化，值得持续观察。
作者：李晓萍
作者单位：福建警察学院法律系
来源：《招标采购管理》